Los argumentos presentados por los representantes de dos quejosas por impedirles realizar sendos abortos hacen muy interesantes las decisiones tomadas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
El fenómeno del aborto sigue siendo complejo por sus diversas estimaciones en el medio social. Jurídicamente se encuentra aludido en normas penales, de salud y ahora para la atención de víctimas. Resultan de gran interés las últimas dos resoluciones de la Segunda Sala de la SCJN por los argumentos vertidos por los representantes de las quejosas, por lo cual, nos dimos a la tarea de hacer un análisis sobre la información que se tiene de dichas sentencias sobre el fondo del asunto, no así de lo procesal, –que nos llevaría a otro análisis1–, lo cual es un ejercicio plenamente académico con todo el respeto a las víctimas, representantes legales y juzgadores. Antes de abordar el análisis, es de destacar que los dos casos se dicen originados porque se prevén en la norma penal como no punibles. Derivados de una violación sexual.
1. gEnEralIdadEs dE los casos
La segunda sala de la SCJN, por unanimidad de sus integrantes, concedió los amparos en revisión (AR) 601/2017 y 1170/2017, de fecha 4 y 18 de abril respectivamente, donde el acto reclamado del primero fue:
“Los tratos crueles e inhumanos equiparables a tortura que se ha sometido a nuestra hija de 17 años, al negarle el servicio médico de interrupción del embarazo producto de una violación sexual, además de que el producto se le ha diagnosticado hidrocefalia.”
Y el segundo fue: “Los actos crueles e inhumanos equiparables a tortura que se ha sometido a xxx, al negarle el servicio de salud relacionada con la interrupción del embarazo producto de una violación sexual.”
Ambos de las autoridades de Salud, precisando los siguientes puntos diferenciales de los casos: AR 601/2017: Fue una menor de edad. El naciturus tenía hidrocefalia e intervino el Comité de Bioética al que se le solicitó opinión para sugerir si se estaba en el caso de aborto eugenésico, lo que determinó negativamente. Se aclara que no estaba vigente la reforma a la NOM-046-SSA-2005 (24-marzo-2016). AR 1170/2017: Mayor de edad, estaba vigente la NOM-046-SSA-2005 y las instituciones de salud a quienes se solicitó la práctica de aborto no punible por violación, se encontraban en huelga.
Los casos referidos se entienden no punibles en los códigos penales (119 Morelos y 316 Oaxaca) como se aprecia a continuación: “Artículo 119. No es punible el aborto: I. … II. Cuando el embarazo sea resultado de un delito de violación; III. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste último el dictamen de otro médico, siempre que ello fuere posible y no sea peligrosa la demora; IV. Cuando a juicio de un médico especialista se diagnostiquen alteraciones congénitas o genéticas del producto de la concepción que den como resultado daños físicos o mentales graves, siempre que la mujer embarazada lo consienta; y …”
“Artículo 316. No es punible el aborto en los siguientes casos: I. … II. Cuando el embarazo sea resultado de una violación y decida la victima por sí o por medio de sus representantes legítimos la expulsión del correspondiente producto, con intervención médica y dentro de los tres meses, contados a partir de esa violación; …”
Las dos resoluciones, se apoyan en los artículos 30 y 35 de la Ley General de Víctimas: “Artículo 30. Los servicios de emergencia médica, odontológica, quirúrgica y hospitalaria consistirán en: I. … IX. Servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por ley, con absoluto respeto de la voluntad de la víctima, y X. …”
“Artículo 35. A toda víctima de violación sexual, o cualquier otra conducta que afecte su integridad física o psicológica, se le garantizará el acceso a los servicios de anticoncepción de emergencia y de interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por la ley, con absoluto respeto a la voluntad de la víctima; asimismo, se le realizará práctica periódica de exámenes y tratamiento especializado, durante el tiempo necesario para su total recuperación y conforme al diagnóstico y tratamiento médico recomendado; en particular, se considerará prioritario para su tratamiento el seguimiento de eventuales contagios de enfermedades de transmisión sexual y del Virus de Inmunodeficiencia Humana. En cada una de las entidades públicas que brinden servicios, asistencia y atención a las víctimas, se dispondrá de personal capacitado en el tratamiento de la violencia sexual con un enfoque transversal de género.”
También destacan la reforma de la NOM-046-SSA-2005:
“6.4.2.7. En caso de embarazo por violación, las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, deberán prestar servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por ley, conforme a lo previsto en las disposiciones jurídicas de protección a los derechos de las víctimas, previa solicitud por escrito bajo protesta de decir verdad de la persona afectada de que dicho embarazo es producto de violación; en caso de ser menor de 12 años de edad, a solicitud de su padre y/o su madre, o a falta de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables. El personal de salud que participe en el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo no estará obligado a verificar el dicho de la solicitante, entendiéndose su actuación, basada en el principio de buena fe a que hace referencia el artículo 5, de la Ley General de Víctimas. En todos los casos se deberá brindar a la víctima, en forma previa a la intervención médica, información completa sobre los posibles riesgos y consecuencias del procedimiento a que se refiere el párrafo anterior, a efecto de garantizar que la decisión de la víctima sea una decisión informada conforme a las disposiciones aplicables. Se deberá respetar la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería encargados del procedimiento. Las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica federales deberán sujetarse a las disposiciones federales aplicables. … 6.7.2.9. Anticoncepción de emergencia e interrupción voluntaria del embarazo, conforme a la legislación correspondiente.”
Se acentúa en dichas resoluciones: a. Los pronunciamientos son por violaciones graves de Derechos Humanos. b. La situación de vulnerabilidad en que colocó a las víctimas de la violación sexual por la negativa de aborto se tradujo en tratos crueles e inhumanos equiparables a tortura violatorios de sus Derechos Humanos. c. La atención del aborto debió considerarse un caso de urgencia o emergencia médica. d. La reparación integral del daño; estableciendo un listado no limitativo dividido en los rubros de: restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y medidas de no repetición. e. Llama la atención que en ambas resoluciones, se establece que el Comité (debe entenderse de atención a víctimas), debe poner énfasis suficiente para la reparación integral correspondiente, que eviten la concreción de violaciones graves a derechos humanos como las que nos ocupa en la presente ejecutoria, en tanto que las autoridades de todo nivel e índole, deben atender de manera eficaz, inmediata y sin objeciones, las solicitudes de interrupción del embarazo derivados de una violación sexual, privilegiando los derechos de toda mujer que ha sido víctima de actos crueles e inhumanos como lo es una violación sexual. Sic citando a pie de página lo siguiente: “Sin pasar por alto que, conforme al artículo 1º de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que establece que: “[…] se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas […]”, en el caso que nos ocupa sí podría hablarse de un acto de tal naturaleza sufrido por la menor quejosa.”
2. análIsIs
Previamente y en razón de la importancia de los casos, es transcendental destacar, bajo que fundamentación se debe conformar una resolución de amparo, con estricta legalidad, por lo cual la Ley de la materia, establece:
“Artículo 77. Los efectos de la concesión del amparo serán:
I. Cuando el acto reclamado sea de carácter positivo se restituirá al quejoso en el pleno goce del derecho violado, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación; y II. Cuando el acto reclamado sea de carácter negativo o implique una omisión, obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho de qué se trate y a cumplir lo que el mismo exija. En el último considerando de la sentencia que conceda el amparo, el juzgador deberá determinar con precisión los efectos del mismo, especificando las medidas que las autoridades o particulares deban adoptar para asegurar su estricto cumplimiento y la restitución del quejoso en el goce del derecho. (…) Afirmamos que la previsión del párrafo que antecede no se surtió en la especie.
2.1 EuFEmIsmos y ambIgüEdad
En ambas sentencias se expresa, de forma indistinta: aborto, interrupción legal del embarazo (ILE), interrupción voluntaria del embarazo (IVE) e Interrupción del embarazo; sin embargo, no es lo mismo que el aborto, y el sustituir este concepto, por cualquiera de los otros no previstos en ninguno de los códigos penales citados, trae un problema de ambigüedad y confusión, al no exponerse con claridad por parte de la segunda sala porqué las similitudes relegan la exigencia de precisión, siendo ésta que se conoce como “principio de taxatividad”, mismo que está vinculada a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación de la ley.
La ILE, se utiliza única y exclusivamente en el código penal y ley de salud de la Ciudad de México, no así en Oaxaca o Morelos. Por otro lado, conceptos como interrupción legal del embarazo, interrupción voluntaria del embarazo o interrupción del embarazo, citadas indiscriminadamente en las resoluciones que nos ocupan, carecen de una definición o contenidos propios de una norma, aun cuando se citan de manera común y corriente, pero sin reflexión o propio de la realidad y acorde con la real academia de la lengua, ya que dichos conceptos son un eufemismo2, toda vez que al establecer el término interrupción (acción y efecto de interrumpir) e interrumpir es cortar la continuidad de algo en el tiempo3, que para el caso es “una suspensión temporal del proceso que lleva el embarazo, debiendo continuar dicho proceso en otro momento más adelante, y esto, actualmente se actualiza con cualquier intervención intrauterina, denominada “cirugía fetal abierta4”, cómo es una cirugía de espalda bífida, megavejiga, transfusión intrauterina, etc., donde se interviene directamente en el feto, para interrumpir el proceso de embarazo en dicha intervención, y después se continua con la gestación, agregando la voluntad de la persona o lo que se establezca en la norma jurídica.
Por lo que, el concepto adecuado con la realidad, es al aborto, ya que se pone fin a la existencia del nasciturus (producto de la concepción) independientemente del tiempo que lleva en el vientre de la mujer. Por lo que, no puede ser análoga una situación perfectamente identificable. En todos los códigos penales vigentes en el estado mexicano se contempla como no punible el aborto proveniente de una violación sexual. Ahora bien, en caso de proceder la IVE, como lo establece la Ley General de Victimas y la NOM 046 (sólo para el AR 1170/2017), se debió estudiar por la sala lo que sin más denomina Emergencia Médica, misma que se establece en la ley –no en la resolución– como urgencia médica, que presenta una persona a consecuencia de la comisión de un delito o de la violación a sus derechos humanos, para el caso, la violación sexual prevista en ambos códigos penales. Lo cual no sólo omitió la segunda sala, sino que pergeñó de forma directa, sin analizar lo dispuesto por la norma jurídica aplicable en la materia, que, para los dos casos, es el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de prestación de servicios de atención médica, CAPÍTULO IX BIS De la Atención Médica a Víctimas, mismo que contempla lo siguiente:
Artículo 215 Bis 1.- El presente Capítulo tiene por objeto regular la prestación de los servicios de Atención Médica, incluyendo la atención de Emergencias Médicas, […] en términos de lo dispuesto por la Ley, la Ley General de Víctimas y demás disposiciones aplicables. Artículo 215 Bis 2. Para efectos del presente Capítulo, además de las definiciones contenidas en los demás artículos de este Reglamento, se entenderá por: I. Emergencia Médica: A la urgencia médica, en términos de lo dispuesto por el artículo 72 de este Reglamento, que presenta una persona, como consecuencia de la comisión de un delito o de la violación a sus derechos humanos, (Artículo 72.- Se entiende por urgencia, todo problema médico-quirúrgico agudo, que ponga en peligro la vida, un órgano o una función y que requiera atención inmediata.) y (…) Artículo 215 Bis 5. El responsable del Establecimiento para la Atención Médica que brinde servicios a una Víctima, deberá supervisar que se valore su estado de salud general, a efecto de determinar las lesiones y demás afecciones causadas por la comisión del delito o la violación de sus derechos humanos. Tratándose de Emergencia Médica, el responsable del servicio de urgencias del Establecimiento para la Atención Médica está obligado a tomar las medidas necesarias que aseguren, una vez realizada la valoración médica de la Víctima, el tratamiento completo de la Emergencia Médica o la estabilización de sus condiciones físicas generales para que pueda ser referida a otro Establecimiento para la Atención Médica, cuando así proceda. Por lo que, la emergencia médica se presenta cuando existe, real e inminente, todo problema médico-quirúrgico agudo, que ponga en peligro la vida, un órgano o una función y que requiera atención inmediata. Supuestos que se dan en casos complejos y contados, incluso con personas que no tengan conciencia o en situación vulnerable para la expresión de consentimiento previo e informado.
La omisión consistente en no analizar jurídicamente la emergencia médica que aduce, viola el principio de exhaustividad y el de legalidad que, por supuesto no debe pasar en un tribunal Constitucional, así como un análisis sistemático colateral de la inteligencia del caso en particular. Si bien es cierto que la interpretación y aplicación de las normas imperativas es estricta, también lo es que resultaría imposible ver cada precepto considerándolo fuera del contexto normativo del que forma parte, ya que, de ser así, cualquier intento estricto de interpretación resultaría infructuoso para determinar el sentido y alcance de las normas, por lo que la Corte no estudió lo que la norma en la materia marca como urgencia y emergencia. La vaguedad con que utilizó esos conceptos lleva a impactar las áreas de urgencias de todos los institutos de salud para que se atiendan ahí abortos, lo que no es la función de dichos espacios. Por otro lado, y toda vez que la violación sexual es una violación de Derechos Humanos donde el Estado debe brindar protección a todas las personas y en particular a las que se encuentren en situación de vulnerabilidad, y es tanto una responsabilidad internacional cuanto una de carácter nacional, de amplia flexibilidad en la valoración de la prueba rendida sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia6, hay que destacar que el derecho vulnerado en la especie que nos ocupa fue la integridad personal, por negligencia médica, situación que en los considerandos de la resolución no se especificó, cuando es una obligación para el estudio de fondo de los dos casos. Lo anterior, tomando en consideración que la negligencia consiste en el incumplimiento de un deber, por una falta de prevención o precaución, una omisión de la atención con la diligencia debida. Es, luego, el desprecio del cuidado lo que particulariza a la negligencia, a diferencia de la imprudencia, cuya nota característica es la falta de previsión. Son actos típicos de negligencia los olvidos quirúrgicos, como pueden ser la falta de exámenes, la falta de diagnóstico, la falta de tratamiento adecuado, el abandono del paciente, entre otros7. En la apreciación de la negligencia médica hay que atender las circunstancias del caso, y para valorar la responsabilidad se tiene que observar:
i. Si el profesional procedió correctamente dentro de los principios científicos y técnicas aplicables al caso generalmente aceptados, dentro de la profesión de que se trate; ii. Si él mismo dispuso de los instrumentos, materiales y recursos que debieron emplearse, atendidas las circunstancias del caso y el medio en que se preste el servicio; iii. Si en el curso del trabajo se tomaron todas las medidas indicadas para obtener un buen resultado, y iv. Cualquiera otra circunstancia que en el caso especial pudiera haber influido en la deficiencia o fracaso del servicio prestado.8 De lo que se desprende, que las negativas, omisiones y retraso actualizan la negligencia médica, más aún cuando la atención de una mujer víctima de violencia sexual necesita una atención integral, de la cual debe abordarse una intervención psicológica, psicosocial y médica, bajo un acompañamiento empático y por personal del mismo género, bajo los principios científicos y éticos que marca la lex artis adhoc de la medicina, por lo que el Estado debe de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los Derechos Humanos en las relaciones inter-individuales9 y especificar con claridad las circunstancias del caso. De lo anterior, destaca lo que la Corte IDH ha establecido, que de las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos derivan deberes especiales, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre10. La segunda sala omitió todas las demás circunstancias que debió de observar y que arriba se puntualizaron y no lo hizo, reduciendo a nada la atención integral de víctimas.
La segunda sala consideró violación grave de Derechos Humanos el no permitirse la práctica del aborto respecto de la violación sexual en los dos supuestos y acreditar la calidad de víctima para proceder con la reparación del daño, cuando para este supuesto, suponiendo lo cierto, sólo necesitaba señalar que existió una violación de Derechos Humanos. Ahora bien, la SCJN11 ha señalado que para comprender el concepto de violaciones graves a Derechos Humanos se deben atender lineamientos de ésta y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la materia. Lo que la segunda sala no atendió. Para establecer la gravedad de una violación de Derechos Humanos debe derivar de la trascendencia social de la misma, que se mide a través de criterios cuantitativos o cualitativos. Los criterios cuantitativos son “aspectos medibles o cuantificables, tales como el número, la intensidad, la amplitud, la generalidad, la frecuencia o su prolongación en el tiempo, así como, evidentemente, la combinación de varios de estos aspectos”. Por otra parte, el criterio cualitativo se enfoca en si la violación analizada presenta “alguna característica o cualidad que le dé una dimensión específica”. Para la Corte IDH12, la “gravedad” de una violación radica, esencialmente, en la “multiplicidad de violaciones comprendidas dentro del fenómeno delictivo; especial magnitud de las violaciones en relación con la naturaleza de los derechos afectados; y una participación importante del Estado, al ser los actos cometidos por agentes estatales o con la aquiescencia, tolerancia o apoyo del Estado”.
La Corte IDH estableció que una grave violación se produce “cuando la sociedad no se encuentra en seguridad material, social, política o jurídica”, rescatando nuevamente el concepto de generalidad o amplitud. En esta misma línea, señala que graves violaciones se producen cuando “las propias autoridades que deben proteger a la población que gobiernan son las que producen o propician los actos violentos”13. Sin embargo, en el caso de la tortura, donde el derecho violado es la integridad personal, en sus varias dimensiones –física, psíquica y moral–, pero circunscrito a este derecho, la Corte Interamericana ha considerado este hecho delictivo como violación grave de los Derechos Humanos y es una exigencia conocer la verdad de lo sucedido, donde la segunda sala deja camuflado su pronunciamiento.
2.3 tortura y tratos cruElEs
La segunda sala no analiza el concepto de “los tratos crueles e inhumanos equiparables a tortura”, manifestado por los promoventes. Hay distinciones entre tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes, empero, sí hace una referencia a pie de página en las dos resoluciones, donde textualmente expone: (AR 601/2017 y AR 1170/2017 p. 33, cit. 8, literal en ambas)
“Sin pasar por alto que, conforme al artículo 1º de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que establece que: “[…] se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas […]”, en el caso que nos ocupa sí podría hablarse de un acto de tal naturaleza sufrido por la menor quejosa.” De lo cual es preciso mencionar que el Derecho Internacional dispone de varios instrumentos convencionales y declarativos que prohíben en términos absolutos la práctica de la tortura y de otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. La tortura, según el Derecho Internacional, constituye un crimen de lesa humanidad por sus connotaciones y efectos en los derechos fundamentales14, y grave violación de los Derechos Humanos, por lo que, si se actualiza la tortura en dichas resoluciones, sería correcto tener presente una violación grave de Derechos Humanos. La prohibición de la tortura y de otros tratos crueles, inhumanos o degradantes está establecida fundamentalmente en ciertos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos de carácter convencional15. La SCJN se basó en la definición de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Ahora bien, la tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante. Puede ser física o psicológica y se caracteriza fundamentalmente por la gravedad de los daños producidos —físicos o mentales— y por la intensidad de los dolores o sufrimientos infligidos16. La gravedad e intensidad son, pues, los elementos constitutivos esenciales de la tortura, que la diferencian en grado de los tratos crueles y de otras figuras análogas como los inhumanos y degradantes. Los tratos crueles —físicos o psicológicos— constituyen una forma menos grave o atenuada de la tortura. Hay una diferencia de grado determinada por los elementos de la gravedad e intensidad de los daños y sufrimientos. Los tratos inhumanos y degradantes son capaces de producir sentimientos de temor, angustia, inferioridad, humillación, degradación, quebrantamiento de la resistencia física y moral de las personas, es decir, anulación de la personalidad y el carácter. Son actos capaces de producir trastornos psicológicos y sufrimientos menos intensos que los que generan los actos típicos de la tortura y los tratos crueles17. La Corte IDH, en el caso Loayza Tamayo vs. Perú, precisa la distinción, cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación en concreta18. Los primeros se refieren a las características del trato, tales como la duración, el método utilizado o el modo en que fueron infligidos los padecimientos, así como los efectos físicos y mentales que éstos tienden a causar; los segundos remiten a las condiciones de la persona que padece dichos sufrimientos, entre ellos la edad, el sexo, el estado de salud, así como toda otra circunstancia personal19. Por su parte, el relator especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ha dicho que los actos que no correspondan a la definición del artículo 1 de la Convención contra la tortura, señalados por la segunda sala, “en particular los que carezcan de los elementos de intencionalidad o que no hayan sido cometidos con los fines especificados”, pueden constituir tratos crueles, inhumanos o degradantes con arreglo al artículo 16 de la Convención. Los actos encaminados a humillar a la víctima constituyen un trato o pena degradante aun cuando no se hayan infligido dolores graves20. Asimismo, el principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza se convierte en un elemento para determinar la distinción entre la tortura y el trato o pena cruel, inhumana o degradante, donde si la fuerza empleada es desproporcional en relación con los fines que se pretende lograr y causa dolores o sufrimientos que lleguen a determinado nivel21. Por otra parte, analizando la definición que señala la Segunda Sala, citada con antelación, precisa al final: “EN EL CASO QUE NOS OCUPA SÍ PODRÍA HABLARSE DE UN ACTO DE TAL NATURALEZA SUFRIDO POR LA MENOR QUEJOSA.” La definición contiene, además de una cláusula de exclusión, tres elementos, a saber un elemento objetivo (penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales), un elemento subjetivo (la intención de castigar o intimidar) un elemento relativo a la identidad del sujeto (funcionario público) y un último elemento (o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación), mismo que deberá contar con el respectivo test de proporcionalidad (fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido), porque el juzgador realiza indirecta y cotidianamente diversos grados de análisis constitucional dependiendo si se trata, por ejemplo, de la afectación de un Derecho Humano o del incumplimiento de una norma competencial de contenido delimitado o de libre configuración, aun cuando la materia del caso no sea la violación estricta del derecho de igualdad. Por lo cual, la intencionalidad de los profesionales de la salud debe ser causar un daño, también que sea inminente la discriminación y no así una negligencia, y, como se desprende de las resoluciones, no se aprecia la justificación, explicación clara y test de proporcionalidad, así como el fin de la “tortura”, y más aún la exigencia de utilizar el medio idóneo para demostrarla, que a nivel internacional y nacional se aplica, para dicho fin como es el “protocolo de Estambul”22. Por último, hay que distinguir que, sólo en el caso de Morelos fue menor de edad y no así en el de Oaxaca.
2.4 rEparacIón IntEgral dEl daño
“El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al orientarse esencialmente a la condición de las víctimas, ha contribuido en gran medida a restituirles la posición central que hoy ocupan en el mundo del Derecho, lo cual tiene su razón de ser. La centralidad de las víctimas en el universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, insuficientemente analizada por la doctrina jurídica contemporánea hasta la actualidad, tiene gran relevancia y acarrea consecuencias prácticas. En realidad, es de la propia esencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dado que es en la protección extendida a las víctimas que este último alcanza su plenitud. Pero el rationale de su normativa de protección no se agota en el amparo extendido a las personas ya victimadas. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por su propia existencia, universalmente reconocida en nuestros días, protege a los seres humanos también mediante la prevención de la victimización. El alcance de su corpus juris debe ser, entonces, apreciado también de ese punto de vista.”23
Si la fórmula de la acción justa es “dar a cada uno lo suyo, su derecho”, la fórmula de la acción injusta consiste en “lesionar el derecho de una persona”, por lesionar el bien concreto de la libertad de una o unas personas determinadas, por atropellar su derecho actual, por lo cual al otorgar el amparo y establecer como víctimas a quienes protege, dichas resoluciones deben ser precisas en sus determinaciones oportuna, plena, diferenciada, transformadora, integral y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia del delito o hecho victimizante que las ha afectado de las violaciones de Derechos Humanos que han sufrido, sin embargo, al exponer un listado no limitativo para la reparación, deja al arbitrio y ductilidad de las políticas públicas a implementar. Toda las niñas y mujeres que hayan sufrido una violación sexual, y debido a su condición psíquica y emocional, son particularmente vulnerables a cualquier tratamiento de salud, y dicha vulnerabilidad se ve incrementada cuando no se dan los medios de contención psicológica, previa al consentimiento informado y la posible intervención médica. Esa vulnerabilidad aumentada, se da en razón del desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal médico responsable por su tratamiento y por el alto grado de intimidad que caracterizan los casos que nos ocupan, por lo cual, debieron ser más claras y específicas las indicaciones de atención a dichas víctimas y más específicas las resoluciones, ya que así lo señala la ley de la materia, como se estableció anteriormente, y cumplir con el principio de equidad.
2.5 aborto EugEnésIco
Como último punto, y toda vez que sólo se abordó en la AR 601/2017, respecto a los dos supuestos como no punibles en el tema que es muy repetitivo en la resolución, sobre que el producto de la concepción con hidrocefalia, encuadra como una alteración congénita, como lo establece el código penal de Morelos:
“Artículo 119. No es punible el aborto: I. … IV. Cuando a juicio de un médico especialista se diagnostiquen alteraciones congénitas o genéticas del producto de la concepción que den como resultado daños físicos o mentales graves, siempre que la mujer embarazada lo consienta; y …” Es importante aclarar que la presencia de hidrocefalia fetal es un hallazgo significativamente común en ultrasonidos del segundo trimestre (semanas 13.3 a 26.6), es por ello que la recomendación actual es realizar estudios de ultrasonido de seguimiento. La importancia de este seguimiento es a su vez valorar la regresión o progresión de la hidrocefalia, tomando en cuenta que, en algunos casos, hacia el tercer trimestre, puede haber regresión del aumento ventricular encefálico que provocó la hidrocefalia24 25 . Resulta importante mencionar que un feto con hidrocefalia después del nacimiento puede tener un neurodesarrollo normal en un 95%, en casos de hidrocefalia leve; 75% en casos moderados y 62.5% en casos severos26 27. La hidrocefalia fetal por sí misma no es causante de patología alguna en la madre, es una condición propia del feto que solo debe tomarse en cuenta para el momento del parto, ya que no tiene efectos fisiopatológicos sobre la madre durante el embarazo. La hidrocefalia puede o no estar acompañada de macrocefalia –que consiste en un perímetro cefálico mayor al esperado para la edad gestacional–, situación que, dependiendo de la evolución y aumento de las proporciones cefálicas, podría ser indicación de cesárea hacía el final del embarazo, buscando evitar obstrucción en el canal del parto. Tomando en cuenta que un número significativo de casos de pacientes fetales con hidrocefalia no presentan aumento del perímetro cefálico, en estas condiciones no existiría la indicación de cesárea por desproporción cefalopélvica. En caso de estar indicada una cesárea para realizar un parto por esta vía, la mortalidad materna o el riesgo para la vida de la madre no se vería aumentado por razones de origen fetal, como es el caso de muchas otras cesáreas realizadas de manera habitual, independientemente de las condiciones de salud o enfermedad del feto.28 29 La indicación de una cesárea por razones fetales no constituye per se un riesgo para la vida de la madre. Como se desprende de la evidencia médica actual, insistir en ese supuesto, y que no era necesario ser tan repetitivo por existir ya otro supuesto no punible, y no contar con toda la evidencia del caso, es una denostación que no es digno vivir con una discapacidad, postura que si no establece una justificación sobre la gravedad y con evidencia científica clara, puede aplicar para una persona con síndrome de Down (trisomía 21), con síndrome de Turner30 (monosomía X) o Klinefelter31(trisomía XXY) y que pueden llevar una vida normal y productiva32; más aún los grandes humanistas Nicholas James Vujic y Hirotada Ototake, con el síndrome de tetraamelia, donde nacieron sin piernas y sin brazos y, según la ideología de perfección, serían candidatos perfectos para el aborto, a contrario sensu y siguiendo la lex artis adhoc, se deben brindar los tratamientos y apoyos necesarios para su inclusión. Por lo que, querer fundamentar la muerte de estas personas, es otorgar un falso derecho, un mero ejercicio de la ley del más fuerte, que bien puede ser una mayoría parlamentaria democráticamente elegida o una decisión jurisdiccional de uno o unos cuantos. Sin embargo, el actual modelo social considera que el problema no está en la persona con discapacidad, sino en los factores sociales que generan su exclusión. En la medida en que desaparecen las barreras que impiden a las personas con discapacidad llevar una vida autónoma y tener las mismas oportunidades que el resto de ciudadanos, la discapacidad deja de ser un factor de exclusión. Así entendida la discapacidad, deja de percibirse como una desgracia y se contempla como una manifestación más de la fragilidad humana que no debe impedir, en tanto sea posible, tener una vida plena. Aceptar el aborto por el riesgo de una futura discapacidad, supone la regresión a una concepción de la discapacidad anacrónica y, sobre todo, discriminatoria. Sobre este criterio, en 2011 cinco agencias de Naciones Unidas33 elaboraron conjuntamente un informe para denunciar la práctica de seleccionar el sexo de las personas que van a nacer mediante abortos selectivos, extendida en muchos países del mundo. En el mismo año, el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad hizo públicas unas consideraciones sobre el informe presentado por España acerca del grado de cumplimiento de la Convención, donde reprocha a ese país el tratamiento que hace de la discapacidad en la regulación vigente sobre el aborto. Sostiene que cada Estado es libre para establecer su propia regulación sobre el aborto, pero rechaza que una razón para considerar lícito el aborto sea la discapacidad.34
Por lo que la segunda sala, no debe justificar, ni tampoco era necesario por existir otra excluyente de responsabilidad, una posición evidentemente discriminatoria, inconstitucional e inconvencional respecto al aborto eugenésico.
conclusIonEs
» Es imprecisa en el abordaje del tema de tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes;
» Resulta ambigua al establecer los conceptos de aborto, interrupción del embarazo, interrupción voluntaria del embarazo e interrupción legal del embarazo como sinónimos; » Es omisa en abordar la ley en la materia en las definiciones de urgencia o emergencia médica, perfectamente identificables. » Abusa en la utilización del concepto “violación grave de derechos humanos”, sin especificar y aclarar su alcance que no se corresponde con los hechos que analizaba; » La reparación del daño deja al arbitrio de las instituciones el cumplimiento, por proponer un listado muy amplio, perdiendo la equidad de la sentencia y certidumbre jurídica. » No era necesario además justificar el aborto sobre supuesto eugenésico discriminatorio en el caso de Morelos. La Corte IDH considera que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, debido a los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre35, como la violencia sexual. Y en las resoluciones se está atendiendo la consecuencia, pero se debe prevenir y brindar una adecuada persecución del delito, de forma eficaz; en paralelo, se debe brindar a las víctimas de violencia, en particular la sexual, una debida y proporcional atención de forma coordinada, transversal, interinstitucional, profesional y empática, para estar en condiciones de una transformación real y humana, evitando en la medida de lo posible consecuencias adversas o fatales para todas las niñas y mujeres.
