Nada de lo humano es ajeno al derecho, por lo tanto, tampoco lo puede ser la violencia que genera el obligar jurídicamente a una persona o a un grupo de ellas a realizar algo que va en contra de sus más profundas convicciones.
1. ProPósito
Nuestro objetivo es explicitar las implicancias teóricas que supone afirmar el derecho a la objeción de conciencia. En concreto, sostendremos que sólo desde posiciones no-positivistas es posible postularlo, consiguientemente, en clave iuspostivista resulta débil o inconsistente defender su presencia y operatividad plena. De ese modo, quedaría al desnudo que no desde cualquier perspectiva teórica es posible en coherencia avalar la existencia de aquel derecho e incluso también nos proponemos destacar que el Estado de Derecho Constitucional conlleva aquel reconocimiento.
2. Claves del estado de dereCho ConstituCional (edC)
El modelo o paradigma del EDC surgió desde las cenizas del Estado y derecho nazi, pues –como lo experimentó Radbruch– en clave iuspositivista no hay más derecho que el puesto y reconocido como tal, y con base en que en el mismo no estaba reconocido el derecho a cuestionar la validez o a desobligarse respecto a lo prescripto en una norma sancionada conforme al ordenamiento jurídico vigente invocando la injusticia o sus convicciones íntimas, sólo correspondía a los destinatarios el cumplirlo o someterse a las consecuencias jurídicas coercitivas previstas. Luego del “mal radical” se torna insostenible y peligroso seguir afirmando que –en perspectiva kelseniana– el derecho es una mera técnica social para dirigir conductas bajo la amenaza de la coerción estatal, pudiendo el mismo tener cualquier contenido. Se visibiliza la importancia y decisividad que asume la pregunta del fin o sentido del derecho, y se confirma la vieja enseñanza que la persona humana y todo miembro de la especie humana es aquello que justifica la existencia del derecho. En efecto, no sólo por y para el hombre existe el derecho, sino que éste es constitutivo de la vida social, en tanto procura que a cada uno se le respete “lo suyo” y, por ende, que nadie –gobernante o gobernado– le saque al otro lo que le corresponde. En ese ámbito de lo suyo de cada uno, se afirman los Derechos Humanos como una juridicidad indisponible en tanto son “reconocidos” (no creados), “universalmente” e “inalienables”, de modo que se explicita que a cada uno le corresponden “cosas” per se, sin que resulte necesario alguna decisión de alguien al respecto, y también que hay “cosas” que pertenecen a alguien porque así ha sido dispuesto por la autoridad, la comunidad o el mismo obligado. Más aún, si alguien no respeta de manera grave y evidente aquella juridicidad “dada” o “indisponible” al crear o aplicar una norma jurídica, asume –en fórmula de Alexy– “el riesgo” de reproche jurídico –incluso penal– por ignorar o contradecir por medio de un aparente derecho a aquel “coto vedado”. Desde un punto de vista teórico, no se puede dejar de compartir la tesis de Alexy en el sentido que si un derecho declara que se propone la violación de los derechos o la injusticia, implicaría que incurre en una contradicción performativa. Es claro –al menos para las teorías no positivistas– que no cualquier contenido puede ser derecho, por ende, funciona un límite moral racional respecto del mismo, de manera que si se supera ese umbral de “la injusticia extrema”, lo que intenta formularse como derecho no alcanza a serlo en virtud de que si bien tiene algunos elementos necesarios a esos fines, carece del elemento racional, moral o ideal que también necesita. Sin embargo, en la práctica la amenaza siempre estará latente bajo la tentación de la eficacia de medidas llevadas adelante por ciertas políticas del Estado respecto a aquello que se estima “peligroso” o “insostenible” en términos políticos o morales. Esas violaciones generalmente intentarán cubrirse de argumentos retóricos de justificación, e incluso no faltarán violaciones sutiles y no grotescas o evidentes. Precisamente, en esa lista de Derechos Humanos que resultan indisponibles está el derecho a desobligarse de lo prescripto por una norma jurídica invocando las convicciones racionales íntimas, pues un derecho con rostro y al servicio del hombre no puede dejar de reconocerlo. Especialmente las declaraciones universales de los Derechos Humanos como los tribunales supranacionales y el reconocimiento de legitimación activa ante los mismos de personas individuales, han contribuido a una cierta crisis de la tesis de las soberanías nacionales –como “potestas solutas” en la definición de Jean Bodin– y al reconocimiento de aquella juridicidad indisponible que implica potenciar al ser humano y debilitar los intentos de enarbolar “sustancias” (raza, partido, clase, patria, Estado, etc.) con la pretensión de fagocitar al ser humano. El Estado de Derecho Constitucional nace así con un fuerte sentido personalista, que no implica individualismo, sino la defensa de la persona humana, o sea, de cada miembro de la especie humana, que alcanza su “florecimiento” –en la feliz expresión de Finnis– en una histórica sociedad política. El bien común político no es la mera suma de los bienes individuales ni tampoco el bien de algo ajeno al individuo, pues éste tiene una naturaleza que no sólo conlleva bienes que alcanza y usufructúa individualmente, sino también una naturaleza social que le permite obtener bienes junto a los otros. Por eso, el personalismo del EDC es también comunitario o solidario, en tanto remite al bien pleno de todos los integrantes de la humanidad, tanto de aquellos bienes conseguidos por sí mismos como de los conseguidos por medio de la convivencia.
3. la moral en el dereCho
En el Estado de Derecho Legal (EDL) y el iuspositivismo funcional se enseñó y promovió que el derecho nada tenía que ver con la moral. Bajo las enseñanzas de Kant y el imperio de los Códigos y su cultura jurídica, la bandera fue “dura lex, sed lex” y el juez “boca de la ley”. Pero en el EDC, la moral racional “emigra al interior del derecho”–en la fórmula habermasiana– y así la comprensión y operatividad del derecho es inescindiblemente moral. Esas conexiones tienen que ver con la existencia misma del derecho y también con el mejor derecho. A grandes rasgos y sin pretensiones exhaustivas se reconoce: 1. A la moral como límite a la existencia del derecho (“la injusticia extrema no es derecho”); 2. La moral contenida en los Derechos Humanos o principios no sólo reclama su no violación grave, sino pretende las mejores respuestas (los principios –según Alexy– son “mandatos de optimización”); 3. Importa que el procedimiento que lleva a la creación o a la aplicación del derecho se ajuste a exigencias morales (especialmente igualdad y libertad); 4. Se le pide al juez que asuma los comportamientos en el “ser” y en el “parecer” que contribuyan a su legitimidad o confianza ciudadana; 5. En orden a la eficacia del derecho deja de confiarse exclusivamente en la coerción y se recurre a medios morales como el arrepentimiendo, el perdón, a tareas comunitarias, a la educación, etc., y 6. Las convicciones íntimas pueden esgrimirse por el destinatario del derecho a los fines que jurídicamente se lo desobligue.
Por supuesto que de esas conexiones la que nos interesa en este trabajo es la última, o sea, el llamado derecho humano a la objeción de conciencia.
4. el dereCho a la objeCión de ConCienCia
En orden de ofrecer una caracterización de dicho derecho digamos: 1. Se trata de un Derecho Humano que, por ende, reclama su reconocimiento del derecho positivo y vigente en una sociedad, en tanto su negación supondría que el ser humano no es considerado el fin del mismo, dado que se le imponen obligaciones no justificadas racionalmente y que le significan sacrificios o perjuicios muy importantes; 2. Ese Derecho Humano puede ser ejercido individual o grupalmente, por ejemplo, a través de una empresa, pues resultaría totalmente irracional que aquello que vale para el individuo deja de valer en cuanto se asocia, cuando su naturaleza es social; 3. Las convicciones íntimas no se agotan en las convicciones religiosas (como lo ha reconocido la Corte Suprema en “Bahamondez”), aunque éstas son el campo más habitual; 4. Para ser esgrimidas esas convicciones íntimas se supone la sinceridad del que aduce las mismas, dado que sería irracional que alguien pretenda desobligarse mintiendo acerca de aquellas; 5. Se exige coherencia o consistencia entre las convicciones íntimas y lo que se pretende (esa objeción es esgrimida por el voto minoritario en “Portillo”); 6. El reconocimiento del derecho necesariamente implica medir las consecuencias de la decisión, incluso si no hay otras medidas distintas a las solicitadas que importen igualmente dejar a salvo las convicciones íntimas, aunque con menos o ningún daño colateral; 7. A los fines que proceda el pedido de desobligación en cuestión, se requiere también valorar el impacto o afectación en las convicciones íntimas del solicitante y, 8. Resulta decisivo establecer la racionalidad o justificación de las mismas convicciones íntimas aducidas, lo cual no implica juzgar desde una determinada moral, sino advertir que hay un límite racional donde caben distintas morales o proyectos de vida, y en donde los puntos anteriores son muy importantes para este requisito.
5. ConseCuenCias e imPliCaCiones de las notas CaraCterístiCas del dereCho.
Con base en el punto anterior, nos interesa subrayar o hacer explícito lo que conlleva el derecho bajo análisis. 5 . 1 . Superación del positivismo. Al margen de lo adelantado, querríamos insistir glosando lo que con elocuencia sintetizaba Spaemann: “Los Derechos Humanos desde teorías iuspositivistas se convierten en edictos de tolerancia de la autoridad, revocables en cualquier momento por la misma sin necesidad de justificación”. Es que si hay una tesis central en aquellas teorías es la que llamaba Bulygin la tesis de la positividad del derecho: ”No hay más derecho que el puesto y reconocido como tal”, la que en definitiva coincide con la tesis de las fuentes sociales del derecho, es decir, para que exista el derecho se requiere que alguien lo cree y lo imponga, pudiendo su contenido ser cualquiera. Al margen de las dificultades gnoseológicas para aceptar los Derechos Humanos como un coto vedado o necesario para el derecho a crearse, lo central es que aceptarlos sin que hayan sido establecidos autoritativamente implica contradecir aquella tesis medular del positivismo jurídico. Aun los positivistas garantistas, como el mismo Ferrajoli, reducen finalmente su preocupación a los “derechos fundamentales”, o sea a aquellos que aparecen reconocidos en la Constitución (en fidelidad a Hobbes: ”auctoritas, non veritas, facit legem”, como gusta aducir el catedrático italiano), y en consecuencia, la responsabilidad de los juristas por denunciar “falacias” o “antinomias” remiten exclusivamente a aquel texto fundamental. En perspectiva no-positivista se suscribe –más allá de diferencias– una tesis central radicalmente contraria a la consignada, de modo que la existencia del derecho exige –en positivo y en negativo– ciertos contenidos. Ello no significa que sólo lo justo es derecho, sino que lo injusto grave no lo es, y precisamente en esas exigencias necesarias o indisponibles por la autoridad están los Derechos Humanos. Consiguientemente, éstos no sólo reclaman que no se los viole, sino que piden convertirse en derechos fundamentales, o sea reconocidos por la Constitución. Hay que advertir que el contenido de esos derechos remiten a un contenido moral cuya negación compromete el servicio del derecho al hombre, es que ellos protegen jurídicamente bienes humanos universales como la vida, la salud, el alimento, la integridad física, la amistad, la libertad, la dignidad, etc., por eso su negación importa deshumanización e irracionalidad. Por supuesto, que luego de su reconocimiento, corresponde históricamente determinar alcance y contenido preciso de cada Derecho Humano, pero lo que resulta intolerable o incompatible con el derecho racional o al servicio del hombre, es su negación. Precisamente, en el Derecho Humano de la objeción de conciencia están comprometidos varios de esos bienes, en particular la dignidad y la libertad, pues en definitiva importa que se reconozca a cada ciudadano la posibilidad de no cumplir un derecho que violenta su conciencia libremente escogida.
5. 2. Principialismo. Paradigmáticamente, Kelsen y Hart identificaban al derecho con un conjunto de reglas o normas jurídicas, en las que se contemplaban determinados supuestos fácticos a los que se les imputaban ciertas consecuencias jurídicas. Pero esa visión sufrirá a partir de la década del sesenta un ataque que iniciará Dworkin y que en las décadas siguiente se potenciarán por autores como Alexy, Nino, Atienza, etc. Los cuestionamientos al “normativismo” se harán en nombre del “principialismo”, en tanto éstos suponen respuestas jurídicas no explícitas –como las normas–, sino implícitas o en potencia que requieren fundamentalmente de la intervención de los juristas para que prevalezcan en los casos. Es obvio que los Derechos Humanos están en esa juridicidad contenida en los principios desde donde se debe juzgar a las normas y promover las mejores respuestas jurídicas según las posibilidades fácticas y jurídicas implicadas. Para la vigencia de esos principios=Derechos Humanos no se requiere del reconocimiento autoritativo e incluso dicho reconocimiento resulta en la práctica irrelevante, aunque pueda resultar beneficioso para alguna conciencia moral fuertemente errónea o para el funcionamiento de ciertos tribunales jurídicos. Es claro que dicha bandera conlleva no positivismo, y por eso se entiende que Kelsen no los quería en su pirámide ni tampoco los quiere Ferrajoli a tenor de su decisivo rechazo a los que llama los neoconstitucionalistas principialistas o iusnaturalistas. Los principios a los que apelan típicamente los neoconstitucionalistas en boga, tienen cabida –más allá de terminología y fundamentos– en las clásicas teorías iusnaturalistas. Antígona puede ser explicado también como una apelación contra lo dispuesto por la autoridad y la relevancia jurídica para invocar la propia conciencia moral que estimaba necesario el enterrar a los muertos. No han faltados voces iusnaturalistas que asimilan los Derechos Humanos al viejo derecho natural (Puy, Fernández Galiano, etc.) o que hablan de los Derechos Humanos como derechos naturales (García López). De ese modo nos parece obvio que desde una matriz iusnaturalista se concluya necesariamente a favor del reconocimiento y posibilidad de ejercicio del derecho a la objeción de conciencia (Jorge Portela). 5. 3. Razón práctica. Sin perjuicio de que son pocos los que dudan de la existencia de la razón teórica o especulativa idónea para describir o decirnos lo que son las cosas, son muchos los que rechazan la capacidad de la razón como para dirigir la conducta humana en función de valorarla y concluir que es buena o justa. Recordemos que entre las tesis que para Bulygin caracterizan al iuspositivismo, no sólo está la tajante separación entre descripción y valoración, sino la del escepticismo ético que supone que el campo de la moral o los valores es el de la irracionalidad o el emotivismo. Se reconoce que en la década del 70 asistimos a una rehabilitación de la razón práctica, en buena medida apoyándose en Aristóteles y en Kant, pues sólo desde ella es posible sostener los Derechos Humanos o la democracia dado que de lo contrario el valor de unos y otra queda supeditado a que así lo quieran los sujetos y la sociedad, y de ese modo tal valor desaparece si lo decide la voluntad individual o social, y frente a esa decisión no cabe apelar a razones dado que no existirán o no son posibles. A la luz de las ocho características distintivas del derecho a la objeción de conciencia señaladas arriba, queda subrayada inequívocamente la necesidad de apelar a una razón práctica o moral para posibilitar su reconocimiento y operatividad. Es que sin ella no se podrá, por ejemplo, acudir racionalmente a una medida que preserve la objeción de conciencia, pero que carezca de los perjuicios que provocaría la medida solicitada por el objetor (en “Portillo” se libera al objetor de “vestir armas”, aunque se le extiende el servicio militar a dos años); tampoco se podría establecer y valorar las consecuencias que generaría el reconocimiento del derecho que se ha solicitado, y la misma dificultad se enfrentaría a la hora de determinar si la objeción de conciencia está justificada o resulta disparatada o absurda (imaginemos un delincuente que invoque su conciencia criminal o su religión para que no se le aplique el código penal). Sin razón práctica, el fino y delicado análisis que conlleva el reconocimiento del derecho en estudio queda confinado a un terreno donde cualquier pretensión cabe sin posibilidad de cuestionarla con razones cognoscibles y objetivas. Recordemos que, como lo señala Atienza, las teorías de la argumentación sólo pueden sustentarse desde la confianza en algún cognitivismo y objetivismo moral, si se rechaza esa razón práctica la conclusión será –con suerte– una racionalidad instrumental o pragmática, dirigida a que triunfen las convicciones morales que se han asumido sin justificación racional (como lo reconoce explícitamente Ferrajoli: ”Los valores se asumen, pero no se justifican racionalmente”). 5. 4. Filosofía jurídica. El iuspositivismo clásicamente defendió obsesiva y radicalmente la alternativa de una ciencia jurídica rigurosa y en aras de ella los caminos definidos en el Círculo de Viena fueron dos: el de los juicios verificables o a posteriori, característicos de la física (en esa matriz se inscribe el realismo escandinavo de Ross), o el de los juicios apriorísticos o tautológicos, propios de la lógica y las matemáticas (aquí tenemos a la teoría pura del derecho de Kelsen). En el caso de Ross, el rechazo a la filosofía jurídica fue explícito, pues sólo había espacio para reconocer “problemas iusfilosóficos” que se asignan su resolución a la ciencia jurídica o a la sociología jurídica; y en el prólogo de “La teoría pura del Derecho”, Kelsen confiesa que su propósito es “elevar” a la ciencia jurídica al sitial de las verdaderas ciencias procurando “objetividad y exactitud”. El mundo académico de nuestras facultades de Derecho alimentó ese interés exclusivo por la ciencia o dogmática jurídica, confinando a la filosofía jurídica a un papel secundario o irrelevante en la enseñanza o el saber jurídico. Contrastemos esa desconfianza positivista respecto a la filosofía con el artículo de Alexy, reivindicativo de la misma, titulado “La naturaleza de la filosofía del derecho”, o con el libro de Nino, en donde se encarga de criticar a los modelos epistemológicos de Kelsen, Ross y Bulygin-Alchourrón por su reductivismo cognitivismo. Por supuesto, que desde el iusnaturalismo clásico (Martinez Doral) se ratifica la unidad y diversidad del saber jurídico en sus tres dimensiones paradigmáticas: iusfilosófica, científica y prudencial. Es indudable que la comprensión del derecho a la objeción de conciencia nos instala necesariamente en el terreno iusfilosófico en el que hay que afrontar las convicciones morales justificadas y sinceramente invocadas, cuyo reconocimiento no generará daños significativos. Estos problemas no pueden confiarse exclusivamente a la ciencia jurídica, pues ella tiene un papel imprescindible, pero partiendo de ciertos conceptos o respuestas que le proporcionará la filosofía jurídica (paradigmáticamente, los problemas: ontológico, gnoseológico, lógicos y axiológicos, en orden a garantizarle principalmente: coherencia y exhaustividad). 5. 5. No juridicismo. El iuspositivismo decimonónico o legalista asimiló el derecho a la ley, por ende, no quedaba margen sino al insularismo jurídico (Nino), en tanto el jurista para cumplir su función podía y debía prescindir de la moral, la política y otras dimensiones de la realidad social. Kelsen, en su afán científico purificador, prescindió explícitamente no sólo de la naturaleza, sino de cualquier dimensión axiológica, así el derecho –reiteremos– se reduce a una técnica que dirige conductas mediante la amenaza de la coerción estatal prevista en las normas, en donde no importan los fines o en donde cualquier fin es igual a otro. El saber jurídico es autosuficiente e independiente de cualquier otro saber, más aún, las ciencias jurídicas apoyadas en sus respectivos códigos construyen un aparato conceptual propio y autista, de manera que para los civilistas la noción de ilícito, culpa o responsabilidad es totalmente independiente del que se usa en el campo penal. En las facultades de Derecho clásicamente enseñan sólo juristas y sólo Derecho, resultando ilegítima la incorporación de cuestiones propias de otros saberes como la sociología, la política, la economía, etc. La seguridad jurídica es el valor exclusivo y excluyente al que sirve el Derecho y sus operadores. En tiempos favorables a la razón práctica no sorprende que autores como Alexy o Finnis no duden en reconocer la inescindible vinculación que hay entre el derecho con la moral y la política. La operatividad del derecho a la objeción de conciencia supone comprender las convicciones íntimas que se aducen por el objetor, y un ejemplo de ello lo encontramos en la sentencia “Portillo” donde necesariamente se introduce en la fe católica para determinar hasta dónde ella exige el rechazo de las armas, o también en la causa “Bahamondez” donde se estima que la religión de los Testigos de Jehová justifica el rechazo de la transfusión de sangre. Indudablemente, lo que nos proporciona el Derecho es el mero reconocimiento a la objeción de conciencia, pero a renglón seguido corresponde avanzar por terrenos que van más allá del derecho mismo. Las convicciones íntimas nos imponen por sí misma esta apertura del Derecho a otras dimensiones de la realidad humana como para llegar a reconocerlo en un caso concreto. 5. 6. Casos. Afirma Calsamiglia que el iuspositivismo auspicia “casos fáciles”, o sea, subsumibles en los supuestos fácticos genéricos previstos en las normas. En el marco del iuspositivismo legalista exegético, al menos a tenor del Código Civil francés, todos los casos están previstos y por ello no se anticipan mecanismos de integración, pues el derecho carece de lagunas. La ciencia jurídica kelseniana apela a la norma de clausura para concluir la completitud del sistema jurídico. En Hart, frente a los casos difíciles donde no hay derecho que brinde la respuesta jurídica, la solución es la discrecionalidad judicial que crea la respuesta jurídica inexistente previamente. En definitiva, la presencia de casos sin una solución contemplada en una norma complica para el iuspositivismo el funcionamiento del derecho, por lo que los recursos son ficciones o el voluntarismo judicial. En el iusnaturalismo clásico se tuvo conciencia que hay casos que no tienen solución o que la solución prevista genera una injusticia si se la aplica a ese particular caso, pues realistamente no se le puede pedir al legislador que contemple todos los casos posibles y le brinde una solución justa. Para ello se invocó la equidad en cuanto justicia para el caso, capaz de rectificar la justicia genérica legal, y era la prudencia la encomendada de servir de puente entre las exigencias generales y los casos concretos e irrepetibles o excepcionales. La teoría de Alexy define los principios como “mandatos de optimización” a tenor de las posibilidades fácticas y jurídicas, de modo que a la hora de procurar la respuesta correcta para el caso se torna imprescindible conocer los casos y sus correspondientes premisas fácticas incluídas en el razonamiento jurídico. El derecho a la objeción de conciencia conlleva un análisis fino y puntilloso no sólo atento a la desobligación que en concreto se reclama, sino de las consecuencias que pueden derivarse del reconocimiento del mismo. Seguramente no hay casos fáciles en esa materia y deben tenerse presente y valorarse racionalmente todas las circunstancias comprometidas en los mismos. 5. 7. Argumentación. La interpretación jurídica auspiciada por el iuspositivismo decimonónico se definía paradigmáticamente como el desentrañamiento del sentido contenido en la norma, y a esos fines se indicaban los cuatro clásicos métodos interpretativos: gramatical o linguístico, lógico o voluntad del legislador, sistemático e histórico. La interpretación jurídica en Kelsen queda remitida al voluntarismo (no a la razón) del órgano con competencia para crear la norma general o individual. Así, desde aquellas contradictorias perspectivas iuspositivistas, la interpretación jurídica se ciñe a silogismo deductivo o creación irracional. La rehabilitación de la razón práctica posibilita que en la segunda mitad del siglo XX se hable de argumentación, en sus comienzos a instancias de Perelman o Viehweg, pero ya más desarrollada con Alexy, Dworkin o Atienza. En ese marco la argumentación pasa a ocupar un lugar central de la misma teoría jurídica, el elocuente título del libro de Manuel Atienza así lo destaca: ”El derecho como argumentación”, pues la tarea del jurista a la hora de crear, aplicar, enseñar o abogar por una respuesta jurídica se requiere que argumente, o sea, que vaya conectando lógicamente premisas (justificación interna), pero sobre todo que aduzca razones o argumentos que respalden a las mismas, defendiéndolas de los contraargumentos que se han esgrimidos (justificación externa). Esa centralidad de la razón argumentativa en el ámbito de la profesión del jurista, se conecta fácilmente con lo que en el realismo jurídico clásico se encomendó a la prudencia, pues el objeto de ésta es encontrar argumentativa y controversialmente la respuesta correcta (justa o buena) para cada caso. El papel central de la dialéctica aristotélica en la creación del derecho ha sido suficientemente subrayado por Villey, quien la reivindica incluso al amparo de la “Suma Teológica” de Santo Tomás de Aquino. Claro que el reconocimiento concreto del derecho a la objeción de conciencia supondrá siempre transitar un camino argumentativo donde se requiere dar razones y contra-razones, incluso apelando –al menos en perspectiva aristotélica– a la retórica como arte destinado a la persuasión. Esa presencia y riqueza argumentativa se detecta sin inconvenientes en los fallos judiciales que han reconocido aquel derecho. 5. 8. Judicialización. Así como en el EDL, el poder del Estado decisivo o protagónico es el legislativo, en el EDC ese lugar es ocupado por el Poder Judicial. Luego de haberse rechazado toda razón práctica axiológica o moral y haberse destacado la centralidad de la seguridad jurídica, no puede sorprender los temores que genera la judicialización del derecho en el EDC. La preferencia por la ley frente a los jueces no sólo está presente en el iuspositivismo decimonónico, sino también en la teoría pura del derecho y en el llamado iuspositivismo ético de Tom Campbell. El mismo Ferrajoli con su iuspositivismo crítico se encarga de cuestionar al neoconstitucionalismo principialista y argumentativista, y plantea un juez que se legitima por medio del “saber”, resultando para él mismo patológico y deslegitimador el ejercicio del poder. Nos parece una metáfora elocuente y suscribible la que vincula al derecho con una partitura que empieza en una sociedad política a escribir el constituyente y termina un juez. En definitiva, el derecho y su saber se orienta a dirigir conductas justas por medio de un proceso determinador que culmina en una definición circunstanciada y concreta sobre el status deóntico jurídico de cierto comportamiento en cuanto prohibido, obligatorio o permitido. Los juristas tenemos por objeto el “iuris dictio”, y son los jueces los encargados de decirlo con imperium y finalmente. La relevancia de esa función en tiempos del EDC queda subrayada a tenor del control de constitucionalidad y el derecho concentrado o en potencia presente en los Derechos Humanos, estando a cargo de los jueces la responsabilidad política que –apelando a la feliz expresión de Dworkin– se “tomen en serio”. Frente a aquel “poder casi nulo” que auspiciaba Montesquieu, hoy vemos junto a la moralización y constitucionalización del derecho su correspondiente judicialización, y la preocupación doctrinaria respecto a los jueces en orden a la indispensable legitimación frente al “argumento contramayoritario”. La propuesta al respecto de Alexy es el de la legitimación política o democrática de los jueces por medio de la “legitimación argumentativa”, pero también se apela a la ética y a las virtudes judiciales (Atienza) a los fines de generar la confianza ciudadana en aquellos que son el poder constituido que tiene la última palabra en nombre del poder constituyente. 5. 9. Iuspublicización. La ciencia jurídica forjada en el siglo XIX a instancias de Savigny tuvo una matriz iusprivatista, y el Código Civil napoleónico, especialmente en su Libro Primero, pretendió cumplir una función equivalente al papel que en el EDC tiene asumida la Constitución. Hoy constitucionalistas como Lucas Verdú, Crissafuli o Pizoruzzo reclaman para su materia aquella contenida en el libro primero, como por ejemplo lo vinculado al comienzo de la vigencia de la ley, la nómina de las fuentes del derecho, el poder de los jueces, etc. La cultura predominante en las facultades de Derecho auspicia ese predominio y jerarquía académica del derecho civil o derecho privado, sin embargo en la realidad del derecho actual se detecta que la agenda y las urgencias remiten a ramas del derecho público, como: penal, procesal, constitucional, etc. Los Derechos Humanos tienen un contenido trasversal respecto a todo el derecho, pues ellos reclaman su operatividad y respeto no sólo por parte del Estado, sino también también de todos los otros poderes y cualquier ciudadano. Asumir el proyecto político contenido en las constituciones actuales implica garantizar los Derechos Humanos en todos los terrenos, más allá de las clásicas ramas o ciencias del derecho. La operatividad del derecho de objeción de conciencia es un buen ejemplo también de la presencia de esta iuspublicización. A este respecto bastaría con mencionar todo el desarrollo que se ha hecho en buena medida a instancia de la jurisprudencia nacional y la regional de las implicancias y proyecciones de la “tutela judicial efectiva” o del “debido proceso”. La preocupación central que alienta a ese desarrollo es el de facilitar a cualquier ciudadano la posibilidad de poner en manos de un juez independiente de manera fácil, informal, libre e igualitaria sus problemas jurídicos, especialmente de aquellos en los que están comprometidos sus derechos como las convicciones íntimas a los fines de la desobligación de una norma jurídica. Es evidente que en esas cuestiones se hará presente el interés público que buscará obstaculizar el reclamo individual, así lo vemos en el voto en minoría de la sentencia en “Portillo”, y es razonable que el juez no sólo mire el interés individual sino también el público en orden a armonizarlos. Esa realidad genérica de los Derechos Humanos, y en particular la objeción de conciencia, reclama de los jueces una fina sensibilidad política o pública que sin olvidar que el sujeto y fin del derecho es el hombre, no incurra en una visión individualista que fagocite los proyectos y bienes comunitarios. 6. ConClusión.
El “personalismo solidario” (Alfonso Santiago) ínsito al EDC conlleva la preocupación para que el derecho tenga por fin o sentido servir al hombre y a todo miembro de la especie humana. Por supuesto que ese bien humano siempre está definido y concretado en una sociedad que no le es hostil, sino que debe aportar a su mejoramiento y mayor riqueza integral. Nada de lo humano es ajeno al derecho, por ende, tampoco la violencia que genera cumplir una obligación jurídica contra sus más raigales convicciones, y así, un derecho al servicio del hombre debe reconocer aquel derecho a la objeción de conciencia, ejercido individual o colectivamente, en el marco de las características que explicitamos en el punto cuatro precedente. Pero la proclamación del derecho bajo estudio sólo puede hacerse justificada y plenamente desde tesis que suscriben las teorías no positivistas. Escoger un camino positivista a los fines de la defensa de ese y cualquier otro derecho humano, implica asumir una postura frágil e inconsistente, aunque se la haga convencidamente y con fuerte tono retórico. Las nueve implicaciones vistas hablan de la importancia de no quedarnos solamente con la proclamación del derecho, porque de ese modo el terreno de lo jurídico se convertirá en una mar de incertidumbres e inconsistencias caprichosas. La humanidad nunca estará exenta de violaciones a los Derechos Humanos, de ahí la relevancia del papel de los juristas que no sólo de velar por su respeto, sino que deben hacerlo racionalmente.
