No cabe duda que el desarrollo que en los últimos años ha tenido el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), sobre todo de la mano de la labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) y de una abundante doctrina muy atenta a sus dictámenes, ha significado un cuestionamiento de buena parte de los paradigmas jurídicos que hasta hace poco parecían casi inconmovibles. Y uno de esos paradigmas era la situación de privilegio indiscutido que ostentaba la Constitución de un país, al ser considerada la norma-madre a la cual tenían que someterse todas las demás, bajo la pena incluso de resultar expulsadas de ese ordenamiento jurídico. Sin embargo, este sitial está siendo puesto en duda por buena parte de la doctrina abocada al Derecho Internacional de los Derechos Humanos de nuestra región, al considerar que al menos debiera compartir, en un plano de igualdad, su posición de privilegio con los tratados de Derechos Humanos que el país hubiera suscrito que, de esta manera, se incorporarían al llamado “bloque de constitucionalidad”. Por eso se habla de una “internacionalización del Derecho Constitucional” o también de una “constitucionalización del Derecho Internacional”1, que básicamente apuntan a una interacción mutua al momento de tutelar los derechos humanos de los habitantes de un país.
“Varios autores consideran que los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por un país debieran estar al mismo nivel de su Carta Fundamental, e incluso no han faltado quienes los consideran superiores a la misma”.
En este breve trabajo no nos pronunciaremos sobre la pertinencia o impertinencia de este planteamiento. Sólo lo esbozaremos de manera hipotética, a fin de mencionar un problema no menor: la notable incerteza que a nuestro juicio se produce como consecuencia de esta simbiosis constitucional-internacional y que, hasta donde hemos podido observar, ha pasado relativamente inadvertido, pese a que este fenómeno ha sido tratado por abundante doctrina. Dicho problema es ocasionado tanto por ciertas características del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como por algunos modos de proceder de la Corte Interamericana. De esta manera, primero se abordará brevemente y de una manera acrítica, el fenómeno de la constitucionalización del Derecho Internacional o la internacionalización del Derecho Constitucional, gracias a la incorporación de los tratados de Derechos Humanos al bloque de constitucionalidad. Posteriormente se aludirá a este problema de incerteza aludido, para finalmente arribar a algunas conclusiones.
La internacionaLización deL
Como se ha dicho, el paradigma de la supremacía constitucional ha recibido desde hace algunos años varias críticas por parte de los principales defensores del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de nuestra región2, en atención a que diversas cartas fundamentales han incorporado diferentes tratados de Derechos Humanos a su propio catálogo de derechos3, y en algunos casos –si bien por regla general, debido a dictámenes de sus tribunales constitucionales o cortes supremas–, también la jurisprudencia emanada de la CoIDH4. De este modo, y gracias a ciertas normas de reenvío5, varias constituciones han abierto sus compuertas a la entrada de derechos con un origen normativo internacional6 (en nuestro continente, los tratados regionales y las resoluciones de la Corte Interamericana),
“(La Corte Interamericana de los Derechos Humanos) considera que los Estados debieran aplicar la interpretación vertida no sólo en aquellos casos en que han sido condenados, sino también en la expresada en otras causas, aunque el país no haya sido parte de las mismas”.
con lo cual se estaría ampliando el cúmulo de Derechos Humanos protegidos, que pasarían a formar parte del llamado bloque de constitucionalidad7. Varios autores consideran que los tratados internacionales de Derechos Humanos suscritos por un país debieran estar al mismo nivel de su Carta Fundamental8, e incluso no han faltado quienes los consideran superiores a la misma9. Además, para algunos, la jerarquía que tengan los tratados internacionales sería un asunto que depende del propio Derecho Internacional, al margen de lo que considere cada país10 y, para otros, por el contrario, debiera ser establecido soberanamente por la propia Constitución11. Sin embargo, ciertos estudiosos consideran que en esta interacción entre la Constitución y los tratados de Derechos Humanos lo crucial no debiera ser tanto la jerarquía de una u otros –asunto que a su juicio debiera darse por superado–, sino la protección concreta que se otorgue a los Derechos Humanos. Es decir, su idea es que al momento de tener que decidir entre aplicar la Carta Fundamental o los tratados, más que fijarse en prelaciones normativas, se debería prestar atención a la protección efectiva de los derechos en juego. De ahí que se hable de una “protección multinivel”12 de los Derechos Humanos. En consecuencia, y en el fondo en virtud del llamado principio pro homine (que llama a buscar la normativa que mejor proteja o que menos restrinja los derechos involucrados13), la elección de la normativa nacional o foránea sería un tema casuístico, pues a fin de cuentas lo que importa sería lograr la mejor protección de las personas en la práctica14. De esta manera –y al margen del problema de la jerarquía que tengan los tratados internacionales–, la idea común a todos estos planteamientos es que los jueces nacionales puedan tutelar de la mejor forma los Derechos Humanos, a fin que sea el propio Estado quien tenga la primera opción en este cometido y que sólo en el evento de no realizar esta tarea como corresponde, intervengan la Comisión y eventualmente la Corte Interamericana. Es decir, que la actuación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos sea verdaderamente subsidiaria15. Sin embargo, al menos en nuestra región, el asunto no resulta tan simple. Ello, puesto que la Corte Interamericana ha señalado reiteradamente, sobre todo a propósito de la doctrina del control de convencionalidad (que no se analiza aquí16), que al momento de aplicar el principal tratado del Sistema, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, debe tenerse en cuenta no sólo lo establecido en ella, sino además la jurisprudencia de ese tribunal17, al ser la intérprete última de la misma18. Pero además, y precisamente por ser la intérprete “oficial” de la Convención, este tribunal considera que los Estados debieran aplicar la interpretación vertida no sólo en aquellos casos en que han sido condenados, sino también en la expresada en otras causas, aunque el país no haya sido parte de las mismas19. Esto, pese a que la Convención restringe expresamente la obligatoriedad de dicha interpretación sólo al país que ha sido condenado, en virtud de lo establecido en su art. 68.120.
Es decir, las interpretaciones de este tribunal tendrían un efecto erga omnes, esto es, universal, para todos los países que han otorgado competencia. Lo anterior significa que habría que aplicar cualquier interpretación que haga la Corte, sin importar el tipo de resolución de que se trate, ya sea en un asunto contencioso (sentencias definitivas, sentencias interpretativas, medidas provisionales y supervisiones de cumplimiento)21 o también en una cuestión no contenciosa (en sus opiniones consultivas)22. Es por eso que se ha dicho, si bien mostrando reparos, que lo anterior abarcaría a “todos sus pronunciamientos [de la Corte], independiente del acto procesal del que se trate o del tipo de competencia que haya ejercido”23. En consecuencia, si volvemos a la idea del bloque de constitucionalidad, lo anterior quiere decir que en realidad la Constitución de un país estaría haciendo simbiosis con las interpretaciones emanadas de la Corte más que con los tratados de Derechos Humanos propiamente tales, pues como se ha señalado, la Convención Americana “vive” en la interpretación de este tribunal24. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, lo anterior se complica más aún por tres razones: en primer lugar, debido a las reglas de interpretación que utiliza este tribunal, al considerar que los tratados internacionales de Derechos Humanos son “instrumentos vivos”25; en segundo lugar, en razón del llamado “sentido autónomo” de los tratados de derechos humanos; y en tercer lugar, debido a la aplicación que hace del principio pro homine, según se explicará someramente en seguida.
El primer problema obedece a las dúctiles reglas de interpretación que la Corte utiliza en su exégesis no sólo de la Convención Americana, sino de los demás tratados del Sistema que le han dado competencia26. De esta manera (y es un tema que sólo puede ser mencionado aquí), entre otras, la interpretación de los tratados de Derechos Humanos es “evolutiva”, “dinámica”, “progresista”, “sistemática”, “finalista”, “indivisible” e “interdependiente”, entre otras27. Todo esto hace que el sentido y alcance de estos tratados pueda cambiar mucho con el correr del tiempo28, como, por ejemplo, ha sido el caso del Derecho de Propiedad29 o la discriminación30. Es por eso que se ha hablado de una “interpretación mutativa por adición”31, en el sentido que la Corte agrega algo que no figuraba inicialmente en la Convención, pero sin
El primer problema obedece a las dúctiles reglas de interpretación que la Corte utiliza en su exégesis no sólo de la Convención Americana. Y el segundo problema es el “sentido autónomo” de los tratados de Derechos Humanos.
alterar su texto. En consecuencia, las reglas internacionales de protección de los Derechos Humanos estarían en permanente evolución –a veces bastante rápida–, todo lo cual afectaría de manera permanente al bloque de constitucionalidad. El segundo problema es el “sentido autónomo” de los tratados de Derechos Humanos, lo que arroja que su significado y alcance no dependen para sus defensores de lo que los Estados consideren en la actualidad o hayan entendido al momento de suscribirlos, sino de lo que establezcan los organismos internacionales llamados a interpretarlos y tutelarlos32. En consecuencia y teóricamente, las interpretaciones que realicen las autoridades nacionales sólo tendrían valor si se adhieren, en nuestro caso, a la realizada por la Corte, sin perjuicio de poder eventualmente mejorarla, al ser considerada dicha interpretación como el “estándar mínimo”33 en materia de protección de los Derechos Humanos. Finalmente, a nuestro entender, el tercer problema complica sobremanera todo lo antes dicho. Ello, porque en virtud del principio pro homine ya enunciado (establecido en el art. 29b de la Convención34), la Corte estima que para proteger mejor los Derechos Humanos, ella es libre para buscar prácticamente en cualquier sitio la norma o disposición que a su juicio logre de manera más plena este cometido. De ahí que si bien con disparidad de criterios, varios autores señalen como posibles normas o disposiciones no vinculantes que puede utilizar este tribunal, las siguientes: a. Las Opiniones Consultivas35; b. Otros tratados, sean regionales o universales36; c. Observaciones generales37; d. Resoluciones varias de organismos y tribunales internacionales38; e. Convenios39; f. Declaraciones40; g. Recomendaciones de la Comisión Interamericana41; y h. Otros antecedentes, como jurisprudencia de la Corte Europea, informes de los Relatores Especiales de la OEA o de la ONU, etc.42
Lo anterior querría decir que “toda esa doctrina judicial de la Corte adquiere entonces, por su propia voluntad, rango normativo equiparable al mismo pacto”43. De esta manera, y según se ha dicho, como lo que importa es sobre todo la interpretación que la Corte haga de la Convención Americana y de otros tratados y disposiciones no vinculantes de Derechos Humanos, el papel central en materia de protección de estos derechos lo tendrían sus propias resoluciones, no lo acordado por los Estados originalmente. Pero además, estas interpretaciones con efectos erga omnes estarían siendo alimentadas con material “extra-convención” y, por tanto, con normas que podrían no haber sido suscritas por algún Estado sometido a este tribunal e incluso con disposiciones no vinculantes en absoluto (el soft law internacional: Principios, Recomendaciones, Declaraciones, Directivas, Reglas, Resoluciones, Convenios, Cartas, Informes, Documentos, etc.). Lo anterior se hace más patente aún si se toma en cuenta que la Corte y la doctrina mayoritaria llaman a hacer un creciente “diálogo interjurisdiccional”44, es decir, abogan por una mutua influencia entre tribunales nacionales e internacionales en la protección de los Derechos Humanos, instando a inspirarse unos en la jurisprudencia de otros. En suma, lo que queremos destacar es que lo interpretado por este tribunal (llamado por eso “res interpretata”45) sería lo verdaderamente importante y el material que en definitiva se integraría realmente al bloque de constitu“Dónde ha quedado el contenido original de los tratados internacionales de Derechos Humanos inicialmente aceptados por los Estados, pues a fin de cuentas, lo que está ocurriendo es que ese contenido está siendo reemplazado por la interpretación de los mismos”.
cionalidad. Y que dicha interpretación, además de poseer reglas y prácticas que la hacen imprevisible, podría estar influida por un cúmulo de disposiciones no sólo no aceptadas por un Estado al momento de otorgar competencia a la Corte Interamericana o incluso no vinculantes en absoluto (el soft law), sino además, y en virtud de la abundancia de este material y de la selección discrecional que del mismo hace la Corte, imposible de prever46.
La incerteza de ampLiar
Como se ha dicho, en este trabajo no nos pronunciamos ni a favor ni en contra de la incorporación del Derecho Internacional en el bloque de constitucionalidad a propósito de la protección de los Derechos Humanos, ni de la pretensión de la Corte Interamericana de otorgar un efecto erga omnes a sus interpretaciones. Todo lo anterior ha sido planteado de forma hipotética. Ello, con el objeto de dejar al menos constancia de un problema no menor, que a nuestro juicio se origina como resultado de esta simbiosis entre Derecho Constitucional e Internacional, al incorporarse este último al bloque de constitucionalidad. Además, y según se señalaba, lo anterior pareciera haber pasado inadvertido para buena parte de la doctrina que aboga por esta situación. El problema al que aludimos es la enorme incerteza jurídica que ocasiona el hecho que el material extra-constitucional, incorporado al bloque de constitucionalidad, sea en el fondo, lo interpretado por la Corte y no lo realmente pactado por los Estados, en atención a las dúctiles reglas que ella emplea en dicha labor y al “sentido autónomo” de los tratados, según se ha visto. Todo lo cual hace que dicha interpretación resulte a fin de cuentas, tremendamente dúctil e incluso imprevisible. Lo anterior hace difícil, cuando no imposible saber a qué atenerse, no sólo al momento de juzgar dentro de cada Estado supuestas violaciones a los Derechos Humanos, sino de manera más profunda, al momento de actuar, pues como se ha dicho, con este modo de proceder, existen limitadas posibilidades para saber si una conducta que hoy resulta lícita podría llegar a ser violatoria de algún Derecho Humano en el futuro. Pero además, lo anterior se agrava bastante en atención a la incorporación por vía de interpretación del material “extra-convención”, en virtud del principio pro homine. Ello, tanto porque no existe control sobre la producción de buena parte del mismo (sobre todo el soft law47), como debido a que la Corte lo selecciona a su arbitrio, no existiendo manera de anticiparlo. Por eso se señalaba que un país no tendría modo de saber si está o no violando derechos humanos con su actuación del día de hoy. Todo esto hace así, que el grado de incerteza jurídica resulte evidente y hasta peligroso. De ahí que si bien se ha dicho que con la incorporación de los tratados de Derechos Humanos al bloque de constitucionalidad, los jueces nacionales debieran hacer esfuerzos para coordinar ambos órdenes normativos (el nacional y el internacional)48, este último resulta extremadamente dúctil, cambiante e impredecible.
Más aún: en atención al cúmulo de normas y de disposiciones no vinculantes que posee, muchas de las cuales cambian constantemente y emanan de una multitud de organismos internacionales no relacionados ni jerarquizados entre sí, nos parece que existen serias dudas en cuanto a poder considerar al Derecho Internacional de los Derechos Humanos propiamente un “orden” de disposiciones y normas. De esta manera, el bloque de constitucionalidad tendría una parte más “fija” (la establecida por la Carta Fundamental) y otra tremendamente maleable (la internacional), todo lo cual afectaría a la Constitución en su conjunto. Además, esta situación resultaría más compleja todavía, en el hipotético caso que una Constitución estimara que las normas y jurisprudencia internacionales fueran de mayor jerarquía que ella misma. Finalmente, para aquellos que consideran que el problema de la jerarquía normativa pasaría a segundo plano o incluso se encontraría superado (en razón de instar por la aplicación del principio pro homine y buscar así la norma que en la práctica mejor proteja los Derechos Humanos en juego), todo lo dicho no hace más que agravar la incerteza jurídica aludida. Ello, en atención a que la resolución de los casos de Derechos Humanos mediante la utilización del bloque de constitucionalidad, ampliado por normas y por disposiciones internacionales, terminaría siendo un asunto completamente casuístico, al depender de las circunstancias del caso concreto que se tenga entre manos y del criterio del juzgador nacional. Con lo cual, nuevamente se asiste a la imposibilidad de prever su decisión, sin perjuicio que lo anterior podría abrir la puerta a toda clase de interpretaciones divergentes e incluso arbitrarias. Por último, si bien muchos autores señalan reiteradamente que la Corte es quien tiene la última palabra y supervigila la aplicación de la Convención Americana (sobre todo de la mano de la doctrina del control de convencionalidad que ella ejerce), el simple sentido común indica que resulta absolutamente imposible que pueda controlar lo fallado por los miles y miles de jueces de los países que le han dado competencia, con lo cual la protección de los Derechos Humanos podría devenir en un auténtico caos49.
concLusión
El objetivo de este breve trabajo ha sido abordar la notable incerteza jurídica que produce la incorporación al bloque de constitucionalidad, de los tratados y de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en atención al modo de funcionamiento que la Corte ha ido imprimiendo al mismo, básicamente a través de su propias resoluciones. Ello, porque lo que termina importando, a fin de cuentas, es lo interpretado por ella, no lo realmente pactado por los Estados, sin perjuicio del carácter “impuro” de dicha interpretación, al seleccionar este tribunal de manera discrecional, algunas de las normas y de las disposiciones internacionales que la inspiran, lo que aquí hemos llamado material “extra-convención”. De esta manera, y a pesar de las buenas intenciones de este modo de proceder, a nuestro juicio, ello podría generar una situación muy difícil de controlar, al ser materialmente imposible para la Corte vigilarlo todo. Además, se produciría una notable incerteza en cuanto al contenido de las resoluciones que podrían dictar los jueces nacionales al momento de proteger los derechos humanos. Lo anterior resulta más complejo aún en la actualidad, en atención al notable politeísmo valórico existente en nuestras sociedades. Ello no sólo hace problemático y también cuestionable que la Corte pretenda arrogarse monopólicamente “la última palabra” en cuanto a lo que es correcto y exigible a nivel global en nuestra región, sino también porque el mismo fenómeno podría producirse en la labor de los jueces nacionales, al quedar entregada la solución que dicten a criterios tremendamente casuísticos, fomentando así un discutible activismo judicial. Finalmente, todo lo dicho obliga a preguntarse dónde ha quedado el contenido original de los tratados internacionales de Derechos Humanos inicialmente aceptados por los Estados, pues a fin de cuentas, lo que está ocurriendo es que ese contenido está siendo reemplazado por la interpretación de los mismos. De esta manera, el “pacta sunt servanda”, piedra angular del Derecho Internacional –incluido el abocado a los Derechos Humanos–, resulta severamente lesionado.
